刑法中的第三种罪过推定罪过

时间：2023-03-04 13:27:38 硕士毕业论文我要投稿

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刑法中的第三种罪过推定罪过

　　罪过概念的界定是刑法学上的基本问题之一。

　　在司法实践中，追究犯罪人刑事责任必须要求其主观上具有罪过（故意或过失），但是，当行为人的罪过难以确定为故意或者过失时，就衍生出一种新的罪过：推定罪过。它是传统意义上罪过的衍生概念。

　　一、刑法罪过理论的发展进程及其趋势在刑法发展史上，罪过并不是从来就作为犯罪构成的要件的。在封建社会，实行的是无罪过刑事责任原则。

　　从比较刑法史的观点来考察，不论东方还是西方的封建主义刑法，概无例外。在世纪的英国法律和习惯汇编中曾有这样的格言：无意中干了坏事的人，必须有意地对此作出赔偿。罪过的概念被引入英国普通法始于世纪末世纪初。在当时，一方面，刑事法与民事法相分离，以死刑为中心的刑罚极为严酷，于是，在金钱赔偿时代其不合理性还不明显的严格责任，随着刑罚的严酷，日益显露出问题与缺陷。另一方面，受重视犯罪人主观罪过的教会法的影响，人们逐步认识到了由主观要件限定刑罚处罚范围的必要性。由此，无罪过即无犯罪便演变成为英国刑法的一项基本原则。这一原则的确立，反映了人类认识的深化，从而把刑事责任与人的自由意志联系到了一起，无疑是一大历史进步。

　　但到了世纪末世纪初，英美刑法又开始突破无罪过即无犯罪的原则，在其刑事立法和司法判例中出现了一种被称之为严格责任的制度。这种严格责任制度主要存在于公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪这两类犯罪中，其产生背景和原因一方面正如有的论者所指出：随着工商业的发达，工商业活动大量增加，危害公共健康及社会安全与福利的违法犯罪行为也急剧增多，这类违法犯罪行为不仅数量巨大，而且要证明行为人的主观罪过也非常困难，如果让起诉方按照刑法一般原则对每一种这类危害行为都必须证明罪过，就很难起诉和定罪，容易使罪犯逃脱法网，也不利于保护公众利益。在这种情况下，英美刑法便采取灵活的态度，规定了触犯管理法规的严格责任，从而免除起诉方必须证明罪过的责任，同时让起诉方有广泛的起诉自由裁量权，去有选择地起诉那些有危害行为的人。另一方面，由于立法者认为在这两类犯罪活动中，需要保护的社会法益特别重要，而且行为人往往也存有过错，只是难以证明而已，因而为避免行为人以此为借口来逃脱惩罚，也为避免同类的案件在不同的场合得到不同的认定，立法者宁可冒有可能冤枉个别无辜的风险，也要从保护社会和公众利益出发，在立法上表明对这种行为不可容忍和统一处理的态度，可谓两害相权取其轻。（这一现象实际上是以边沁的功利主义刑罚观为理论基础的。

　　二、严格责任原则的介入促使推定罪过的诞生几个世纪以来（至少自年以来），不同的普通法在定义犯罪时，都要求被告人的作为或者不作为至少具备以下一种过错：蓄意，明知，轻率，疏忽。上述四种形式实际上也是现代刑法理论中所认定的罪过形式：故意或者过失。如果一个人连上述四种过错心态的任何一种都不具备，那么他就无从谈起犯罪。目前我国刑法理论也以此为通说。

　　就犯罪的主观方面而言，英美刑法一般有如下四种立法模式：一是明确地使用明知故犯或者过失这样的限定副词，以清楚地表明构成该罪所需具备的主观过错；二是虽然没有明确使用明知故犯或者过失

　　这样的字眼，但使用了类似的词句，仍然可以清楚地表明该罪的主观过错，如根据法律规定，允许自己的雇员实施某种犯罪行为或者允许他人在自己的住宅实施犯罪行为，就会构成犯罪并承担刑事责任，这里的允许表明该罪是明知故犯；三是明确规定某一犯罪是无过错犯罪，这种情形很少；四是省去过错方面的词句，实行过错空白立法，把构成该罪是否要求有过错留给法院去决定。—因此，本世纪以来，立法者经常在设置刑事责任时，不以过错作为相伴随的要件。法律可能仅仅这样规定：

　　任何人作（或者不作）某一行为，或者导致某一结果，即为犯罪，要受刑法处罚。有学者认为，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意识或行为过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告本人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。笔者认为，上述定义完全割裂了严格责任与主观罪过之间的联系，这种含义下的严格责任无疑会招致很多学者的批评与反对。因此，陈兴良教授反对其观点时曾指出：在当前我国刑事立法与司法实践中不存在严格责任，而且将来也不应采用严格责任。罪过责任始终是我国刑事责任的原则。（显然，他所反对的正是这种意义下的严格责任。

　　我们认为，刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任。（这里要强调指出的是主观罪过具体形式不明确，在我们认定第三种罪过时具有极其重要的作用。我们所认为的严格责任与传统的英美刑法严格责任及民法上的严格责任皆有所不同，它其实是一种罪过责任，只不过罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已。尽管行为人主观上的具体罪过形式不明确，但其行为却必须具有危害社会的性质。究其实质，这种定义是在罪过责任的范畴内探讨罪过不明确或推定罪过这一特殊问题。我们认为，在这里，）推定罪过概念的提出对解释严格责任罪的主观方面是具有开创性意义的。

　　通过上述研究可以得出结论，所谓第三种罪过，从司法的角度来说，就是指对于某些特殊犯罪，控方只要证明被告人具有法律规定的客观事实，法律即推定其有罪过（除非被告人能够提出辩护理由证明自己主观上无过错，否则被告人将承担刑事责任）。从刑法的角度来说，就是指在某种特殊情况下，某种行为构成犯罪并对其追究刑事责任，所持有的对危害结果的并非故意、放任或过失的心理态度。进一步来说，就是行为人在构成刑法上的犯罪时，对危害结果既非故意，也非过失，而是持一种推定的或者说是不明确的罪过形式。刑法既无从规定，司法也无须证明的一种罪过形式。例如，一些危害环境行为常常涉及深奥的科技知识，其原因事实与损害发生的程度，内容和经过之间的关系往往不甚明了，以致证明主观过失极为困难，而根据常理，行为人又往往存有过错，此时可以推定行为人具有推定过错予以惩罚，就能有效地打击环境犯罪，又能使潜在犯罪人减少侥幸心理，促使他们更好地预防犯罪。

　　三、国外推定罪过在具体犯罪中的应用推定罪过主要集中在公共福利犯罪和道德犯罪两类犯罪里。在这两类犯罪中，刑法的推定过错

　　是以严格责任为基础的，体现了对社会利益的完全保护。

　　所谓公共福利犯罪，主要是指那些违反公共福利管理法规，给社会带来高度危险的行为，象出售掺杂掺假的食品、药品，超速驾驶，卖酒给未成年人，非法处置危险化学物品或核废料，等等。这些行为都不是传统意义上的或真正意义上的犯罪，对它们之所以要施加严格责任，主要是因为这类行为的对象是不特定的公众，发生和产生危害的概率很高，后果也很严重，而潜在犯罪人又大多是具备专业知识和技能的人员，有时要证明他们的主观过错不仅十分困难，而且花费甚高，在这种情况下，如果仍然固守传统的起诉模式和定罪模式，将极大地影响司法效率，并使真正的犯罪分子轻易逃脱惩罚，因而无论从预防和打击犯罪的角度着眼，还是从节省诉讼成本和提高司法效率来看，都有必要选择严格责任，推定其具有主观上的过错。

　　所谓道德犯罪，是指那些违反社会有关性或其他道德准则的犯罪，如法定奸（与未成年少女发生性关系），引诱未成年少女脱离其监护人的看管，重婚，以及重罪谋杀罪等。对道德犯罪之所以要适用严格责任，一方面是因为此类犯罪侵犯的是国家所要重点保护的特殊法益，另一方面还因为它具有较大的事先可责性。如果纯粹从可责性来说，道德犯罪要比公共福利犯罪大，例如，后文将要讨论的普林斯案，虽然他对少女的年龄不清楚，但他携少女私奔的行为无疑是不道德的；又如，在重罪谋杀罪里，虽然被告人对被害人的死亡结果可能确实预见不到，但他有意实施重罪的行为却是有可责性的；但是，在不知道对方是未成年人而卖酒给他、不知道牛奶被掺假而卖牛奶给顾客等公共福利犯罪里，被告人甚至连恶意都没有，显然，其主观可责性就小得多了。

　　四、我国刑法理论与实践中适用推定过错的情形，巨额财产来历不明罪的规定，是我国刑法中适用严格责任的一个明显的例证。与传统的刑事追诉由控方举证相反，对于国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的，即以犯罪论。显然该条规定采用的是严格责任，即只要发现了国家工作人员巨额财产来历不明的，就认为行为人构成了犯罪，但行为人能说明其差额来源合法的，则不以犯罪论。

　　奸淫幼女罪中对幼女的认知错误问题。这一问题比较复杂，从立法者的意图看，该罪似乎应当是故意犯罪（其严厉的法定刑表明了这一点），或者至少应当是过失的，但无论如何也不应当是无罪过的犯罪。但是在司法实践中该行为却几乎无一例外地被当作绝对严格责任来加以处罚了。其实这样做是不妥当的。我认为此行为适用推定罪过较妥。即只要行为人实施了与幼女发生性关系的行为，就可以认定行为人的行为构成了犯罪，但如果行为人有证据证明存在合理的认识错误时，不应当认定其行为构成犯罪。这样修改后，可以将其视为我国刑法中适用相对严格责任的一个例证。

　　在关于危害环境罪的立法建议时，就有学者建议对本罪实行过失责任与无过失责任并用，同时指出：该罪的构成仅以行为人的过错为根据已不足以严格控制由于现代化建设高度发展所引起的对环境空前加剧的严重危害，因此在采用过失责任的同时，也应当采用无过失责任。即只要发生了危害环境的结果，就应追究行为人的责任，直至追究刑事责任。应当说这是一个颇有远见的提议。

　　五、结束语推定罪过作为一种衍生出来的罪过形式，在司法实践中尽管已经存在，但是在理论上并没有系统的论述。

　　刑法理论是在不断发展与完善的过程中得以升华，因此我们致力于刑法的点滴理论研究，便可推动刑法学的更深层次的研究。

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