国际商事仲裁的承认与执行中的公共秩序保留制度

国际商事仲裁的承认与执行中的公共秩序保留制度

　　摘要：对国际商事仲裁裁决而言，《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》规定了一国法院可以通过公共秩序保留制度拒绝承认与执行。但是，有鉴于“公共秩序”的含义在各国的法律规定与司法实践中各不相同，如何正确定义和适用公共秩序保留制度就显得非常重要。本文将首先介绍公共秩序的定义，之后通过厘清公共秩序与其他数个概念之间的关系进一步明确公共秩序的内涵，再通过分析我国法院在实践中运用公共秩序保留制度的案例与态度，得出公共秩序保留制度在我国还需要进一步完善的结论。

　　关键词：公共秩序保留 外交政策 地方保护 司法主权

　　对国际商事仲裁来说，当出现某些国际公约、国内法甚至法官在自由裁量权范围内应当不承认或执行某个裁决的理由时，该项商事裁决就得不到内国法院的承认与执行，裁决能否得到有效地执行就受到了极大的影响。《联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约》(下称“纽约公约”)第5条和《国际商事仲裁示范法》第36条对拒绝承认和执行国际仲裁裁决进行了类似的规定。其中，可由法院主动审查的情形包括两种：(1)争议的事项不具有可仲裁性;(2)违背了法院地的公共秩序(即公共秩序保留制度)。相对于前者往往通过具体的国内法条文进行定义而言，后者作为一项弹性制度，不仅国际上和各国内法没有对“公共秩序”明确的定义，各国内国法院对该制度的适用也具有较大的自由裁量权。因此，如何正确定义并适用公共秩序保留制度，在避免滥用的同时切实发挥其“安全阀”的作用，具有重要的意义。

　　一、公共秩序的定义

　　“公共秩序”(public order)一词在各国的表述不尽相同。英美法系国家通常称为public policy(公共政策) 或reservation of public order(公共秩序保留)。大陆法系国家中，法语的表达是ordre public(公共秩序)，德国则将其称之为Vorbehaltsklausel(保留条款)。就它们的内涵而言，大陆法系中的“公共秩序”比普通法系中的“公共政策”内涵更为广泛，但二者含义相似。 由于承认与执行某一外国仲裁裁决可能会导致与承认与执行地国的国家重大利益、基本政策、法律基本原则、社会道德或秩序相冲突，因此内国法院可以据此拒绝承认和执行该裁决。

　　在我国，通常使用“社会公共利益”而非“公共秩序”一词来表达相同的概念。《民法通则》第150条中已经涉及到了“中华人民共和国社会公共利益”的概念。此外，《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。而具体到承认和执行仲裁裁决，《民事诉讼法》第274条也规定，对中国涉外仲裁机构作出的裁决，“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”此外，《仲裁法》第58条规定，“……人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。可见，虽遣词不同，但我国也对公共秩序保留制度进行了相关的规定。

　　但是，公共秩序一直以来都没有明确的定义，究其原因主要在于从公共秩序的性质和功能来讲，是主权国家为维护其经济、社会、法律、政治、道德观念和准则等，而设置的最后一道“安全阀” 。同时，公共秩序的地域性与时间性，使得不仅各国的公共秩序内涵与外延千差万别，即使是在同一国，不同时期的公共秩序也包含着不同的内容。因此，公共秩序更多地表现为一种模糊的、原则性的制度，将其与一国内国的国家利益、重大政策、社会道德等联系起来，而难以赋予其一个确切的且得以普遍接受的定义 。

　　但即使如此，为了准确地适用这一制度，发挥其积极作用(positive function)并减少其消极作用(negative function)，仍然有必要对公共秩序(或公共政策)进行一定的区分。根据其功能，学界一般将其区分为两类。例如根据瑞士学者Charles Brocher的观点，一类即所谓的“国际公共政策”(Lois d’ ordre public international)，即关于公共的政治、经济及道德的强制性规则;另一类则是“国内公共政策”(Lois d’ ordre public interne)，即关于权利的个人占有的强行法 。这一观点也获得了世界范围内的普遍认可，并认为，由于前者范围小于后者，在对待国际商事仲裁案件时，应当使用前者而非后者作为是否承认与执行的依据之一 。

　　二、公共秩序与其他数个概念之间的关系

　　有鉴于公共秩序模糊而弹性的内涵，以及对其进行明确定义的困难，正面而直接地归纳其特点或内涵可能并不能全面地界定公共秩序。因此，本文将通过厘清和分析公共秩序与其他几个概念之间的关系，更好地理解公共秩序的内涵并确定其标准。

　　(一)公共秩序与司法主权的关系――以我国永宁公司案为例

　　在我国，公共秩序(或“社会公共利益”)应当包含什么内容?由于我们无法抽象地界定其概念，因此只能利用我国司法实践中零星的在承认与执行仲裁裁决方面与公共秩序有关的几个案例来体现其包含的内容。而永宁公司案则体现了若一个国际仲裁裁决无视中国现行法律规定，侵犯中国的司法主权与专属管辖权，则该仲裁将会在我国被公共秩序保留制度所拒绝承认执行。

　　永宁公司案是一个典型案例。本案中，塞尔维亚的两家公司于1995年12月22日与济南永宁公司成立合资公司。后在2000年4月，苏拉么媒体公司(下文将与前述两个塞尔维亚公司合称外方投资者)加入该公司。2002年8月6日，永宁公司向济南市中院起诉合资公司，要求其给付租金、返还部分租赁财产。合资公司认为，根据合同，有关租赁的争议应提交国际商会(ICC)仲裁解决，故提出管辖权异议。济南中院经审查，裁定驳回其管辖权异议。经过诉讼程序，永宁公司最终胜诉。但在2003年8月2日，永宁公司又向济南市中院起诉，要求合资公司支付新欠租金并返还部分租赁财产。在合资公司提出管辖权异议后，永宁公司撤诉。此后，永宁公司于2004年9月再次向济南中院就该撤诉案件重新起诉，并最终胜诉。但同月3日，在合资公司的外方投资者将该争议提交国际商会(ICC)仲裁后，仲裁庭作出了对永宁公司不利的裁决。

　　永宁公司对ICC的该项裁决未予执行，外方遂申请济南市中院对该裁决进行承认与执行。永宁公司则提出多项抗辩理由，请求法院不予承认执行该裁决：(1)仲裁裁决超出仲裁协议范围和当事人提交仲裁事项的范围;(2)承认与执行该裁决违反中国公共政策;(3)处理了依中国法律不可仲裁的事项。

　　最终，经济南中院和山东高院审查，法院认为，ICC的裁决侵犯了我国的司法主权与司法管辖权。关于本案的租赁纠纷，中国法院已经在事实上行使了管辖权，特别是已经依当事人申请，对诉争财产采取了临时保全措施。济南中院认为，合资合同中双方约定的仲裁协议，并不能约束双方之间的租赁合同纠纷。ICC对双方租赁合同纠纷进行的审理和裁决，已经超出了双方约定的仲裁协议的仲裁事项范围。在中国法院已对诉争财产采取保全措施并作出判决的情况下，ICC再对双方之间的租赁合同纠纷进行审理和裁决，构成对中国司法主权和法院司法管辖权的侵犯。因此，依据《纽约公约》第5条第1款第3项和第2款第2项之规定，我国法院应拒绝承认及执行该仲裁裁决。

　　根据我国《民事诉讼法》与《仲裁法》规定，作出临时性保全措施决定的权力专属于我国法院，仲裁庭不具有该项权力。因此，本案中ICC的裁决就我国法院已经作出临时性保全措施决定并已经执行的事项作出裁决，明显漠视我国法律，严重侵犯了我国法院对本国境内财产采取保全措施的专属管辖权，从而违反我国社会公共利益，进而使得该裁决得不到我国的承认与执行。

　　(二)公共秩序与文化的关系――以中国妇女旅行社案为例

　　公共秩序很多时候涉及一国国内的社会道德观念。但社会道德观念，特别是基于文化的道德观，往往随着时代的发展而产生显著的变化。各国的文化差异即使在同一时期也千差万别。因此，是否能以违反社会文化道德观念作为违反公共秩序的理由，值得商榷。中国妇女旅行社案就是一个实例。

　　1992年8月28日，美国制作公司(下称“制作公司”)与汤姆・胡莱特公司(下称“汤姆公司”)签订了《合同与演出协议》及其附件，邀请美国南方派乐队到中国进行20-23场演出;要求“演员们应尽全力遵守中国的规章制度和政策，并圆满达到演出的娱乐效果”、“中国有权审查和批准演员演出的各项细节”;1992年12月23日，制作公司和汤姆公司与中国妇女旅行社(下称“旅行社”)签订了《合同与协议》(下称“合同”)。约定：演出进程中，如对一方责任所造成的损失有分歧意见时，应提交中国仲裁机构处理。与此同时，制作公司、汤姆公司和旅行社还就演出的内容进行了磋商，双方约定：演出曲目为乡村音乐等流行歌曲。同时，乐队还先行录制了演出样带，并将样带报经中国文化部批准。

　　1993年1月26日，乐队按照制作公司、汤姆公司和旅行社三方的约定，先后在中国的北京、上海、西安等地演出。但是，美方乐队实际表演的是重金属歌曲，与样带内容严重不符，演出内容非常疯狂激烈，甚至出现抽烟、躺在地上唱、翻筋斗等行为。观众极为不满，纷纷中途退场，要求退票。文化部遂决定取消该乐队之后的演出。同年3月5日，乐队返美。之后，制作公司和汤姆公司向CIETAC申请仲裁，要求旅行社支付拖欠款项并赔偿损失。

　　CIETAC对本案作出裁决为：旅行社向美方支付所欠款项的70%(约9万美元)。但在执行程序中，旅行社却以对方演出违反中国社会公共利益及其他理由，请求法院不予执行该仲裁裁决。经过北京市第一中级人民法院合议庭审查，法院认为该裁决确实违反中国社会公共利益，因此拟裁定不予执行，并层报最高人民法院审批。

　　1997年12月26日，最高人民法院对北京市中院和高院的意见作出了同意性的批复。最高人民法院认为，美方乐队违背合同约定与文化部审批的演出内容演出，反而演出了不适合我国国情的“重金属歌曲”，违背了我国的社会公共利益，影响很坏，被我文化部决定停演。由此可见，停演及演出收入减少的原因，是演出方的严重违约行为造成的。“中国国际经济贸易仲裁委员会(94)贸仲字第0015号裁决书无视上述基本事实，是完全错误的。人民法院如果执行该裁决，就会损害我国的社会公共利益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第二款的规定，同意你院对该仲裁裁决不予执行的意见。”

　　本案中，无论是北京市中级人民法院、高级人民法院，还是最高人民法院，都认为因为美国乐队表演的内容不适合当时中国的文化状况，进而就认定其违背了中国的社会公共利益与善良风俗。这一理由着实有待商榷。首先，根据案情，美方乐队所表演的所谓“重金属歌曲”，并不包含色情、反动或可能颠覆国家政权的内容，因此该表演并不与我国的国家政策、法律原则相抵触，也并没有严重违背我国的善良风俗。其次，当时我国尚处于改革开放初期，人民群众对外国事物的理解认知还不多，对外国文化的了解更是有限，重金属歌曲在当时的中国并没有很好的文化基础与认知。但当时在中国被认为“不适合中国国情”的重金属歌曲，在英美等其他国家已经有了长期的发展与受众。虽然笔者不支持“外国的我们就应该支持”的观点，但是仅因文化差异就判断其违反善良风俗太过牵强，也与《纽约公约》的精神不相符合。据此，笔者对最高人民法院拒绝承认和执行本裁定的意见持保留态度。

　　不过幸运的是，经过近20年的发展，我国各级法院对于“公共秩序保留”有了更清晰与更严谨的认识，到目前为止，国内也再没有出现过因文化差异而认定其违反社会公共利益，进而拒绝承认与执行裁决的案例出现。

　　(三)公共秩序与外交政策的关系

　　有鉴于谨慎地使用公共秩序保留制度，各国普遍在承认与执行仲裁裁决时所审查的内容之一往往是其是否违反一国的根本政策。此时，该国的外交政策是否也属于公共秩序所考虑的内容，就变成了一个重要的问题，因为外交政策往往涉及一国的根本利益。

　　由于我国尚无因违反外交政策而被公共秩序保留制度拒绝承认与执行的仲裁裁决案例，因此该部分内容将主要介绍美国的态度与实践状况。 　　受到英国法的影响，20世纪70年代以前，美国法院长期对仲裁抱有不认同的态度。直至20世纪70年代后，仲裁在全球范围内得到了长足的发展，美国法院才改变其态度。

　　总体而言，美国法院在解释公共秩序时持一个比较狭义和谨慎的观点，将公共秩序主要限定在“基本的公平、道德观念”。美国法院认为，如果某一事件违反国内公共政策，并不代表其一定违反国外公共政策。随意引用该制度拒绝承认和执行国际仲裁裁定，不利于鼓励承认和执行合同中的仲裁协议和统一对其进行司法审查的标准，也不利于《纽约公约》的统一适用。

　　1974年的 Parsons & Whittemore Overseas Co.， INC. v. Societe Generale de L’Industrie du papier (RAKTA) 案，是美国法院依据《纽约公约》通过的第一起承认与执行外国仲裁裁决的案件。本案中的美国帕森斯公司为埃及建造一座纸板厂并派出技术人员前往埃及，但由于中东战争爆发，埃及同美国断交，帕森斯公司随即提前将技术人员撤回，并根据美国国务院的通知，单方终止履行合同。后该案被埃及公司提交给ICC，仲裁庭作出了有利于埃及公司的裁决。埃及公司将本案裁决诉至美国法院以求得执行。在帕森斯公司的抗辩理由中，有一条理由是，帕森斯公司作为美国国民，根据美国国务院的通知放弃在埃及的工程项目，是一种国民义务。倘若美国法院执行一份由于当事人遵守本国政府政策而导致其败诉的裁决，是明显违反美国的公共政策的。但法院驳回了这一理由，认为“将公共秩序保留制度作为保护一国政治利益的工具，将不当地扩大其原本狭小的抗辩理由范围，严重地损害公约原有的功能”。即使两国出现断交等国家关系严重恶化的事件，但本国企业服从本国的外交政策，也不能等同于企业可以以公共政策作为抗辩理由。

　　Parsons案的另一重大成果，是成功地限定了美国“公共政策”(public policy)的标准，即“最基本的道德与正义观”。本案法官认为：

　　“We conclude， therefore， that the Convention's public policy defense should be construed narrowly. Enforcement of foreign arbitral awards may be denied on this basis only where enforcement would violate the forum state's most basic notions of morality and justice.”

　　(“综上，我们认为，《纽约公约》的公共秩序保留制度应当从严解释。若要以公共秩序保留制度拒绝外国仲裁裁决的执行，则该项执行的结果必须要违反法院地最基本的道德与正义观。”)

　　这一标准的提出，将“公共政策”与社会道德和观念紧密相关，而避开了与社会制度、政治意识形态和国家政策等易变的或者与他国差异更大的内容挂钩。毕竟社会的道德观念相对较为稳定，并且具有更强的普适性，可以有效地限缩公共秩序保留制度的随意性和消极作用。

　　而 National Oil Corp v. Libyan Sun Oil Co.案 则进一步确立了外交政策不等同于国际公共政策的原则。审理该案的Latchum法官则直接指出，“Sun Oil的抗辩中存在的一个问题，是‘公共政策’并不等同于‘外交政策’。”(The problem with Sun Oil's arguments is that “public policy” and “foreign policy” are not synonymous.)法官甚至援引了上文中Parsons案的理由，将外交政策与公共政策相区分。

　　从Parsons案开始，“美国最基本的道德与正义观”逐渐成为了美国公共政策的底线标准。而在TermoRio S.A. E.S.P. v. Electranta S.P. 案 中，法官则将这一标准描述为美国基本的公平与正义观(fundamental notions of what is decent and just in the United States)。虽然表述不同，但是其表达的意思是相同的，即将“公共政策”更多地限定在社会道德观念的范畴内，而尽量减少政治因素(特别是政治利益)对公共政策衡量标准的影响。就这一点而言，笔者认为，美国对国际商事仲裁中公共秩序保留制度的态度和实践不仅具有示范意义，更是值得我国借鉴和学习的。

　　三、我国法院在承认与执行涉外商事仲裁中对公共秩序保留的态度与实践

　　在我国改革开放后最初近20年的时间里，“社会公共利益”被解释得更加广泛，例如涉及到了腐化中国道德观念(如上文所述的中国妇女旅行社案)，甚至演变为了地方保护主义的工具，大大折损了《纽约公约》在我国的适用以及我国在承认与执行涉外仲裁中的公信力。除了上文在探讨公共秩序与其他概念关系时所列举的案例外，还有一些案例也反映出了我国法院在承认与执行涉外商事仲裁的实践中对公共秩序保留的态度。

　　在河南开封东风服装厂、大进国际贸易(香港)有限公司诉河南省服装进出口(集团)公司案，CIETAC在1992年作出了有利于申请人的裁决。但郑州市中院认为，执行该裁决将会对国家的经济和社会公共利益造成危害，并反过来影响国家的对外贸易秩序，故作出拒绝执行该裁决的裁定。虽然最终该裁定被最高人民法院推翻，但最高人民法院推翻的理由里并未对“社会公共利益”进行界定。最高人民法院仅认为对地方法院而言，其无权以“中国的公共利益”为由拒绝承认和执行仲裁裁定。

　　究其原因，主要是在于：首先，由于当时国内的法律实践受到政治的影响依然很强，“社会公共利益”这种宽泛而没有严格界定的概念夹杂了太多的主观和政治性色彩。因此，任何影响到国家，甚至仅仅是一地的利益的事件均可以被定性成为破坏“社会公共利益”，进而造成其演变为地方保护主义的工具。其次，我国并没有形成独立的司法制度，司法系统的经费开支取决于当地政府，法院除了受法院系统内部领导和指导外，还受各级政法委的约束，因此法院很多时候不得不向地方利益妥协，成为地方利益保护的一条臂膀。再次，法律法规留给司法机关对“社会公共利益”的自由裁量权太大，既没有细化的解释，也没有除了法院内部的报告制度之外的其他非常有力的监督制约机制，致使法院可以更加自由地随意援引“社会公共利益”作为拒绝承认与执行的理由。

　　幸运的是，在此后的实践中，中国法院在对涉外仲裁裁决承认与执行的过程中，更加慎重地开始使用“社会公共利益”而避免滥用。例如，大连海事法院1997年7月10日在Tekso案中，对一项在英国伦敦作出的、仲裁庭仅由两人组成的临时仲裁裁决，认为申请人申请强制执行裁决并不违背中国社会公共利益，进而承认裁决。该裁定在国内外受到了广泛的欢迎，也表明了中国法院对适用公共政策的谨慎态度。 而在ED&F曼式(香港)有限公司向法院申请承认执行伦敦糖业协会仲裁裁决一案中，北京一中院最初虽认为，中国糖业酒类集团公司(下称中国糖酒公司)在未经批准的情况下，违反中国法律禁止性规定擅自从事了境外期货交易，进而认定其行为违反我国社会公共利益，裁定对裁决拒绝承认执行。但最高人民法院在批复中称，虽然依据中国法，中国糖酒公司的违法行为应认定为无效，但是并不能据此认为违反中国法律强制性规定等同于违反中国的公共政策，进而推翻原裁定，对伦敦糖业协会的裁决予以承认执行。

　　又如Guangdong Ocean Shipping Company v. Marships of Connecticut Company Limited(广州远洋运输公司申请承认及执行伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案)案。申请人广州远洋运输公司根据其1988年与被申请人美国Marship of Connecticut公司先后订立的三份租船合同，将其三艘货轮的轮期租给被申请人。但由于被申请人未按时支付租金，在申请人撤销合同后，根据合同的仲裁条款，于同年7月在英国伦敦提交仲裁。申请人与被申请人各指定一名仲裁员，共同组成了一个只有两名仲裁员的“临时”仲裁庭。该“临时”仲裁庭针对前述的三份租船合同，分别于1989年8月7日、8月15日、8月25日作出三份裁决，裁决被申请人应偿付申请人近199万美元的租金和其利息，以及偿付申请人因仲裁而支出的费用。在仲裁裁决生效后，被申请人支付了部分租金，但自1990年2月起，被申请人又停付了租金。因此，申请人向广州海事法院申请承认并执行仲裁裁决。

　　我国《仲裁法》第十六条及第十八条规定，除非当事人就指定仲裁机构达成补充协议，否则未指定仲裁机构的仲裁协议无效。故根据我国法律，该仲裁协议应属无效。同时，《仲裁法》第三十条还规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成。而本案中的二人“临时”仲裁庭在我国实际上是违反《仲裁法》的规定的。换句话说，该项裁决的程序与我国的强制性法律规范不相符合。

　　但是，在此案中，最终中国法院对该仲裁裁决进行了承认和强制执行。法院认为，本案虽指定了偶数仲裁员，导致仲裁违反了我国《仲裁法》关于奇数仲裁员的根本性规定，但仲裁对该规定的违反并不构成违背中国“社会公共利益”。这一观点也明示了中国法院确认支持了国际公共政策的态度。这一成果承认并执行外国仲裁裁决的案例表明了中国积极履行《纽约公约》的国际义务，也表明中国努力与国际趋势同步，将公共秩序保留制度限制在较为狭窄的适用范围内。

　　四、结论

　　公共秩序保留制度，作为一项具有悠久历史，且具有较强的政治性与国家利益性的制度，在《纽约公约》产生后的几十年国际仲裁的发展过程中，由于“公共秩序”或“公共政策”一直没有一个清晰而明确的定义，因此各国均采取了较为谨慎的态度对待这项制度的适用。“国际公共政策”的概念不仅得到了学界的认可，也被大多数国家作为真正适用该制度时所依据的概念。尤其是将公共政策与外交政策或一国强制性法律规范相区分开(如上述的美国及中国的实践)，对于促进尊重、承认与执行国际仲裁裁决是大有裨益的。但另一方面我们也应当看到，尤其是在我国，由于法治的进程才刚刚开始，在立法与司法实践中，诸如明确“社会公共利益”的内涵、以及建构一个更加独立的司法制度等目标，还需要谨慎而尽力地去完成。

　　注释：

　　杜新丽主编.国际民事诉讼与商事仲裁.中国政法大学出版社.2009.289.

　　宋航.国际商事仲裁裁决的承认与执行.法律出版社.2000.170.

　　朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用.法律出版社.1999.294;杜新丽主编.国际民事诉讼与商事仲裁.中国政法大学出版社.2009.290.

　　杜新丽.国际商事仲裁理论与实践专题研究.中国政法大学出版社.2009.390-391.

　　李双元.国际私法(冲突法篇).武汉大学出版社.2001.277;杜新丽.国际商事仲裁理论与实践专题研究.中国政法大学出版社.2009.391.

　　赵秀文.从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由.法学家.2009(4).102.

　　《最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆・胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复》(他[1997]35号).

　　508 F.2d 969， C.A.N.Y. 1974. http：//international.westlaw.com/find/default.wl?cite=508+F.2d+969&rs=WLIN15.04&findjuris=00001&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&sp=ChinaUPSL-03&fn=_top&mt=314&sv=Split

　　733 F.Supp. 800， D.Del.，1990. http：//international.westlaw.com/find/default.wl?cite=733+F.Supp.+800&rs=WLIN15.04&findjuris=00001&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&sp=ChinaUPSL-03&fn=_top&mt=314&sv=Split

　　487 F.3d 928， C.A.D.C.，2007。http：//international.westlaw.com/find/default.wl?cite=487+F.3d+928&rs=WLIN15.04&findjuris=00001&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&sp=ChinaUPSL-03&fn=_top&mt=314&sv=Split

　　夏婷婷.仲裁裁决承认与执行中公共秩序保留的适用.人民法院报.2004年11月10日.

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