安全保障义务的法律性质研究
安全保障义务的法律性质研究
（一）我国相关立法对经营者安全保障义务的规定
我国《消费者权益保护法》第7条赋予了消费者在消费活动中的安全权。与此相对应，该法第18条又明确规定了经营者的安全保障义务。上述条文的规定笼统，条文中所提到的安全权利和义务应理解为仅涉及交易对象(包括商品、服务两类)本身，即消费关系标的物的安全问题，但该规定过于简单，不能更好地保护消费者的人身权益。我国03年12月4日最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条明确规定了经营者的安全保障义务：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务的，应当将第三人作为共同被告。但第三人不能确定的除外。”而其他法律法规对此也有规定，如公路法第四十三条，铁路法第十条，航空法第一百二十四条，娱乐场所管理条例第八条，旅馆业治安管理办法第三条等。以上是具有侵权行为法性质的法律、行政法规对安全保障义务的规定。此外，合同法中第五十三条、第六十条、第一百二十二条的规定也涉及到经营者的这一义务。
（二）经营者安全保障义务的性质
民事主体违反应尽的民事义务是其承担民事责任的前提，违反不同性质的义务会导致不同性质的法律责任，因此必须先明确安全保障义务的法律性质，才能在适用安全保障义务时，明确违反安全保障义务的经营者承担的责任类型。
目前学界对安全保障义务的性质存在法定义务说、附随义务说、注意义务说和多元说等学说，主要集中于法定义务说和附随义务说这个分歧上。实际上有关安全保障义务的案件的审理都让我们认识到该义务跨越了合同法和侵权法两大领域，体现了这两大领域民事义务的属性。[ ]主张法定义务说的学者认为我国法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的安全保障义务，这一义务是为保护消费者权益而设，是经营者应承担的强制义务，无论约定与否都不得排除适用，通过法定义务的确立才能强化本处于弱势地位的安全保障义务，提高它的法律地位，这符合我国目前的立法环境，有利于逐渐完善有关法律规定，将安全保障义务真正书面归入强行法领域，最终解决不存在合同关系的受害人与经营者之间的损害赔偿难题。附随义务说认为，安全保障义务虽然在合同中没有明确规定，但由于民法中诚实信用原则的指引，这种义务理所当然在主合同义务和从合同义务之外应该存在。[ ]这一义务广泛存在于从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的当事人之间，其根据为合同法上的诚实信用原则，在司法实务中，“银河宾馆”案就是根据附随义务理论来判决的。
安全保障义务是一种依据诚实信用和公平原则，综合考虑社会的经济追求和道德需要之后而由法律设定的一种经营者义务。笔者认为经营者负担的安全保障义务是一种强制性的，不能约定排除和限制的基础性义务，是一种法定的而非约定的附随义务。首先，我国《合同法》明确规定了经营者安全保障义务的附随义务性质，则《解释》中明确规定这一义务就没有必要，但《解释》对安全保障义务是将其作为新类型的侵权行为加以规定的，其宗旨在于保护相关人的利益，要求从事经营活动的人履行积极的'注意义务，这极大地丰富了侵权形态；其次，当经营者与受害人之间不存在交易关系时，界定为附随义务的安全保障义务不能使受害人得到有利的救济，因为附随义务是随着合同主义务而产生，这时应弱化合同法的安全保障义务案件中的适用，界定安全保障义务为法定义务，经营者就应承担法定义务的侵权责任，比起承担附随义务的违约责任能更好地保护受害人的利益。最后，安全保障义务的产生是对企业片面追求商业利润而往往忽视浪费者人身、财产权益保障的警醒，是基于实质公平理念的诉求，是法律的人本主义思潮和法律社会化的结果，为了诚实信用原则和维护社会公平理念应将其界定为法定义务。
民法是私法，应体现当事人意思自治，法定义务是最低限度的安全保障义务，应该允许当事人就安全方面做出特别的高于法律法规标准的特殊的约定或者经营者单方面做出的特别承诺，此时经营者必须按已成为合同一部分的约定和承诺履行安全保障义务，因此，应当明确在以下情形之下，行为人违反安全保障义务可以适用合同法：第一，法律没有规定相应的安全保障义务，而当事人之间的合同对此有约定的；第二，当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的要求；经营者单方面承诺的安全保障义务高于法律规定的要求，相对人默示方式接受这种承诺的。安全保障义务是法定义务为基础，约定义务为例外，当行为人违反法定义务时承担的是侵权责任，违反约定义务则相应地承担违约责任，当产生侵权责任和违约责任竞合时，受害人自主选择以何种有利于自己的责任性质寻求救济，法官不宜干涉。
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